作者：李 文

建設(shè)工程施工合同因為涉及金額大，履約時間長，涉及工程專業(yè)知識點(diǎn)多，需要重點(diǎn)關(guān)注?，F(xiàn)主要從發(fā)包方的立場出發(fā)，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)及實(shí)踐經(jīng)驗，將合同擬定與審核過程中需要重點(diǎn)主要的方面具體解析如下：

一、合同主體。合同主體一般包括發(fā)包方和承包方，需要注意的是重點(diǎn)審核承包方的施工資質(zhì)。

（一）如發(fā)包方故意將工程發(fā)包給不具備施工資質(zhì)的單位，將受到政府處罰。

《建筑法》第六十五條規(guī)定　發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》 第五十四條規(guī)定　違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位將建設(shè)工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的勘察、設(shè)計、施工單位或者委托給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的工程監(jiān)理單位的，責(zé)令改正，處５０萬元以上１００萬元以下的罰款。

（二）發(fā)生工程事故和質(zhì)量問題的風(fēng)險較高

施工單位沒有施工資質(zhì)或資質(zhì)等級不符合工程要求，說明他的配備人員和企業(yè)實(shí)力都達(dá)不到要求。在施工過程中，由于缺少專業(yè)人員和企業(yè)建設(shè)實(shí)力不達(dá)標(biāo)，很容易出現(xiàn)工程安全事故及施工質(zhì)量上的問題。

（三）導(dǎo)致施工合同無效，各方利益受損

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》規(guī)定 第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。

（《民法典》第一百五十三條規(guī)定 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。第七百九十一條第二款規(guī)定 承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。第七百九十一條第三款規(guī)定禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。）

如果施工合同最終被判為無效，不僅給施工質(zhì)量帶來隱患，影響工程驗收，和結(jié)算付款，導(dǎo)致各方利益受損。

二、工程名稱和工程地點(diǎn)

（一）工程名稱要求準(zhǔn)確、簡潔沒有歧義，推薦表述方式為：地級市 項目名稱 具體工程 施工合同。

準(zhǔn)確、簡潔的合同名稱有利于合同相關(guān)方快速高效的識別合同內(nèi)容，便于后期的歸檔、查閱和使用。

（二）工程地點(diǎn)：如實(shí)填寫，精確到具體市去（縣）街道路名、具體方位和門牌號（如有）。

準(zhǔn)確描述工程所在地，一方面可以避免引起不必要的誤解和爭議；另一方面也是確定管轄法院的重要依據(jù)。相關(guān)法律規(guī)定主要有：

1.《民事訴訟法》第二十四條 ：因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。（《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。）

2.《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十八條 ：民事訴訟法第三十四條第一項規(guī)定的不動產(chǎn)糾紛是指因不動產(chǎn)的權(quán)利確認(rèn)、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。

也就是說：建設(shè)工程合同糾紛適用專屬管轄，也就是由工程所在地人民法院管轄。

三、承包范圍和承包方式

（一）承包范圍

1.涉及工程專業(yè)表述，務(wù)必清晰準(zhǔn)確。

2.用詞嚴(yán)謹(jǐn)，沒有歧義、邏輯合理，避免施工內(nèi)容重復(fù)或漏項。

3.保留發(fā)包方調(diào)整范圍的主動權(quán)，防止在實(shí)際施工過程中，新發(fā)現(xiàn)遺漏的與主要工程密切相關(guān)的零星工程，及時安排給合適的施工單位，減少二次發(fā)包的成本。

（二）承包方式

主要是明確承包人具體施工中負(fù)責(zé)的涉及費(fèi)用計算的項目，俗稱清包工還是包工包料等，將承包人負(fù)責(zé)的項目表述完整，避免增加額外費(fèi)用。

四、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)

工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是施工過程中最為常見，但在施工合同中容易忽略或表述不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。一般發(fā)包人的質(zhì)量要求除了基本的國家標(biāo)準(zhǔn)外，還有結(jié)合實(shí)際的設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)。質(zhì)量等級也直接關(guān)系的成本控制。

通常來說，工程應(yīng)嚴(yán)格遵照設(shè)計圖紙、設(shè)計變更、國家及地方、行業(yè)的相關(guān)規(guī)范、規(guī)程、標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工，工程質(zhì)量應(yīng)符合國家、地方現(xiàn)行最新有效的相關(guān)規(guī)范、規(guī)程、標(biāo)準(zhǔn),工程質(zhì)量各項指標(biāo)按照國家規(guī)范必須達(dá)到合格。若工程的設(shè)計說明、施工說明及做法說明和要求等與國家規(guī)范及地方政府有關(guān)的現(xiàn)行規(guī)定之間有差異，乙方須按較高之標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

建議增加違約條款，例如：工程質(zhì)量不符合設(shè)計要求，質(zhì)量不合格者，甲方可要求乙方停工和返工，直至解除合同。返工費(fèi)用由乙方承擔(dān)，工期不予順延，并承擔(dān)相關(guān)違約責(zé)任。

五、驗收

驗收工作是容易發(fā)生爭議和糾紛的環(huán)節(jié)，是工程施工中必須高度重視的環(huán)節(jié)。為了在發(fā)生糾紛時占據(jù)主動，同時為了保障發(fā)包人驗收資料的完整，必須對驗收條款進(jìn)行規(guī)范表述。驗收條款的關(guān)鍵點(diǎn)有兩個，一個是驗收標(biāo)準(zhǔn)，一個是驗收資料的要求。建議參考表述如下：

（一）驗收的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)：經(jīng)甲方審核同意的施工圖紙及說明；有關(guān)設(shè)計變更、技術(shù)交底及會議紀(jì)要；國家、地方行業(yè)頒布的現(xiàn)行最新的施工驗收規(guī)范和有關(guān)法規(guī)、規(guī)定；以及雙方約定的其它標(biāo)準(zhǔn)。

乙方提交的竣工資料必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，數(shù)量足夠，并符合政府有關(guān)部門及甲方要求。

（二）施工過程中，工程具備隱蔽條件的，承包人應(yīng)在隱蔽驗收前 48 小時以書面形式通知工程師驗收，通知應(yīng)包括隱蔽驗收的內(nèi)容、驗收時間和地點(diǎn)和自檢情況。承包人應(yīng)負(fù)責(zé)準(zhǔn)備驗收記錄，驗收合格的，工程師在驗收記錄上簽字，承包人可進(jìn)行隱蔽和繼續(xù)施工。驗收不合格的，承包人在工程師限定的時間內(nèi)整改后重新申請驗收。

六、質(zhì)量保修期

眾所周知，部分質(zhì)量問題難以在竣工驗收時及時發(fā)現(xiàn)，故引入了保修制度。相關(guān)法律對此也進(jìn)行了明確規(guī)定。根據(jù)《建筑法》第六十二條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規(guī)定?！奔啊?span id="xmbq3k3" class="candidate-entity-word" data-gid="8794188853101271633">房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第七條規(guī)定：“在正常使用條件下，房屋建筑工程的最低保修期限為：（一）地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝為2年；（五）裝修工程為2年。其他項目的保修期限由建設(shè)單位和施工單位約定。”

所以質(zhì)量保修期作為施工合同的重要條款，必須予以高度重視，具體工程的保修期不應(yīng)低于上述規(guī)定。

同時建議明確具體的保修細(xì)節(jié)操作，例如：在質(zhì)量保修期內(nèi)因乙方質(zhì)量原因而造成返修，其費(fèi)用由乙方負(fù)責(zé)。因乙方工程質(zhì)量缺陷造成業(yè)主、使用人或第三方人身及財產(chǎn)損害的，由乙方負(fù)責(zé)賠償。在質(zhì)量保修期內(nèi)，乙方應(yīng)及時對甲方的維修要求做出反應(yīng)，并在48小時內(nèi)解決問題，確實(shí)不能在規(guī)定的時間內(nèi)解決問題的，乙方應(yīng)向甲方做出書面說明，并征得甲方的認(rèn)可，否則，甲方可自行組織維修，由此所產(chǎn)生的費(fèi)用由乙方承擔(dān)。

七、合同工期

對于工期的表述，結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗，建議明確總工期，暫定開工日期，便于發(fā)包方按照需求組織施工。同時暫定開工日期也應(yīng)合理預(yù)估，不能隨意填寫，避免與實(shí)際開工日期提前過早。否則，可能導(dǎo)致對方據(jù)此主張其準(zhǔn)備施工的費(fèi)用。例如：開工日期暫定 年 月 日，具體開工日期以甲方或甲方現(xiàn)場管理代表簽發(fā)的開工令確定的開工日期為準(zhǔn)?？偣て冢?個日歷天。乙方需在總工期期限內(nèi)完成合同約定的所有工作，并完成所有設(shè)備離場工作。本工程的所有工期均指日歷天數(shù)，包括所有法定假期、休息日、暴風(fēng)雨、霧、雪、高溫、低溫等天氣在內(nèi)。

八、計價方式和合同價款

（一）根據(jù)計價標(biāo)準(zhǔn)不同，計價方式主要包括定額計價和清單計價。

定額計價關(guān)鍵是表述清楚使用的定額依據(jù)。定額源于“平均消耗”，是行政機(jī)關(guān)站在居中公正的角度制定的標(biāo)準(zhǔn)，套用工程上就是完成一項工程根據(jù)行政機(jī)關(guān)發(fā)布人、材、機(jī)（人工、材料、機(jī)械臺班）平均價格再根據(jù)行政機(jī)關(guān)發(fā)布的工程量計算規(guī)則。

清單計價，是發(fā)包方與承包方就工程量清單中具體施工項目逐一協(xié)商明確價格。

簡言之，定額計價模式更多地反映了國家定價或平均價，而清單計價模式則反映的是更為靈活的協(xié)商價。

（二）包干總價和包干單價。

包干總價是：發(fā)包人與承包人約定以施工圖、工程量清單、預(yù)算書及其他相關(guān)文件計算、確認(rèn)的合同總價，在此范圍內(nèi)不做調(diào)整。適用于活少、或小工程不復(fù)雜、工程條件穩(wěn)定；工程設(shè)計圖紙詳細(xì)、圖紙清楚、圖紙完整工程范圍簡單明確。雙方在施工前能夠容易判斷出施工總量，通過確定包干總價，避免后續(xù)扯皮爭議。

包干單價：是簽訂合同時，具體工程量不容易確定，為提供效率只明確每項工程的單價，最終工程量據(jù)實(shí)結(jié)算。適用單價包干的合同，合同中總價的表述為：暫定總價。

明確了固定單價或固定總價，同時需要對其包含的內(nèi)容進(jìn)行表述，避免承包人臨時追加額外不合理費(fèi)用。對于施工過程中臨時出現(xiàn)的新施工項目也要進(jìn)行約定，作為后續(xù)定價的依據(jù)。參考表述如下：

因發(fā)包方原因?qū)е碌脑O(shè)計變更，本合同附件中有相同項目的，按本合同附件相同項目相應(yīng)單價執(zhí)行；本合同附件中有相近項目的，應(yīng)參照本合同附件中相近項目相應(yīng)單價并經(jīng)承發(fā)包雙方協(xié)商一致后執(zhí)行；本合同附件中沒有相同或相近項目的，由承包方另行報價，經(jīng)甲方審核同意后執(zhí)行。

九、付款時間、條件與付款方式

付款時間建議分周期付款，預(yù)付款比例不高于30%；每個付款節(jié)點(diǎn)建議增加發(fā)包人確認(rèn)工程后支付；預(yù)留保修期，便于后期質(zhì)量問題維權(quán)工作。同時建議將提供驗收資料及發(fā)票作為支付條件之一。例如：

（一）全部工程竣工驗收合格并按照發(fā)包方要求提供驗收資料、辦理結(jié)算后30天內(nèi)，甲方向乙方付至實(shí)際結(jié)算總價的97%；

（二）保修期滿后30天內(nèi)未發(fā)生任何質(zhì)量問題和甲方代扣代付維修費(fèi)用，經(jīng)甲方結(jié)算審核完畢后30個工作日內(nèi)無息付清工程結(jié)算余款。

（三）承包方在向發(fā)包方領(lǐng)取工程款前，承包方應(yīng)向發(fā)包方出具經(jīng)發(fā)包方確認(rèn)的合法有效的增值稅發(fā)票（該發(fā)票應(yīng)由承包方開具或由稅務(wù)部門代開，增值稅稅率根據(jù)國家政府文件執(zhí)行）。如承包方未及時提交上述發(fā)票或提交的發(fā)票不符合發(fā)包方要求的，發(fā)包方有權(quán)不支付款項。

十、現(xiàn)場移交標(biāo)準(zhǔn)

主要是明確發(fā)包方可提供的現(xiàn)場條件，特別是不予提供的條件。例如：

（一）施工現(xiàn)場提供水、電源接駁點(diǎn)，由乙方自行安裝計量表獨(dú)立計費(fèi)，費(fèi)用由乙方承擔(dān)（需分擔(dān)總表線路損耗）。

（二）現(xiàn)場不提供施工管理人員及工人的住宿及辦公場所，乙方自行解決。

十一、雙方責(zé)任及違約責(zé)任

具體專業(yè)施工項目不同，責(zé)任表述也有很大不同。可以結(jié)合具體施工內(nèi)容約定，通用的關(guān)注點(diǎn)包括：質(zhì)量、安全以及施工進(jìn)度方面的責(zé)任。筆者重點(diǎn)提示兩個方面：

（一）必須重視安全問題，明確施工過程中的安全責(zé)任主體。

（二）民工工資問題。建議發(fā)包方在合同中明確承包方支付民工工資的相關(guān)條款，比如要求承包方按月足額發(fā)放民工工資；否則發(fā)包方有權(quán)從工程款扣除相應(yīng)款項用于支付民工工資。

以上主要為常規(guī)施工合同關(guān)鍵重點(diǎn)的解析，在實(shí)際施工中，特別是涉及金額較大、施工復(fù)雜的工程合同，需要結(jié)合具體的合同內(nèi)容特點(diǎn)及時調(diào)整補(bǔ)充針對性條款，進(jìn)一步完善；從而在合同管理層面，發(fā)揮提前預(yù)防風(fēng)險的作用，同時為后續(xù)可能發(fā)生的爭議糾紛提供有利于維權(quán)的合同內(nèi)容。