裁判摘要：

1.內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包合同約定，承包人負(fù)責(zé)全面履行主合同，承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)全過(guò)程的責(zé)任，承擔(dān)項(xiàng)目盈虧風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的，屬于項(xiàng)目實(shí)際施工主體和最終責(zé)任承擔(dān)主體，并且承包人與公司之間無(wú)真實(shí)的人事隸屬關(guān)系，雙方之間簽署的合同名為內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包合同，實(shí)為非法轉(zhuǎn)包合同。

2.在轉(zhuǎn)包過(guò)程中，發(fā)包方向項(xiàng)目派出了項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、技術(shù)人員等公司員工，在涉及工程計(jì)量分割、支付對(duì)賬、驗(yàn)工計(jì)價(jià)、分項(xiàng)工程質(zhì)量報(bào)告等檢驗(yàn)評(píng)定材料以及項(xiàng)目重大設(shè)計(jì)變更審定材料上均有發(fā)包方派駐人員簽字，能夠認(rèn)定發(fā)包方派駐人員參與了該項(xiàng)目管理的，人民法院可根據(jù)過(guò)錯(cuò)程度支持發(fā)包人管理費(fèi)主張。

案例名稱：

四川某路橋建設(shè)集團(tuán)有限公司與蒲某、蘇某云、蘭州某化工產(chǎn)品有限公司、中鐵某局集團(tuán)某工程有限公司合同糾紛案；案號(hào)：最高人民法院（2023）最高法民再256號(hào)。

簡(jiǎn)要事實(shí)：

原告：四川某路橋建設(shè)集團(tuán)有限公司

被告：蒲某

被告：蘭州某化工產(chǎn)品有限公司

第三人：中鐵某局集團(tuán)某工程有限公司

1.2012年11月14日，某路橋公司與中鐵某局某公司簽訂《施工協(xié)議》，約定甘肅十天髙速公路第ＳＴ18合同段土建工程由中鐵某局某公司完成51%的工程量，某路橋公司負(fù)責(zé)完成49%的工程量。

2.2013年4月3日，某路橋公司作為甲方與乙方蒲某簽訂《內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包合同》，約定甲方?jīng)Q定在甲方企業(yè)內(nèi)部采取項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包經(jīng)營(yíng)管理責(zé)任制的方式，對(duì)工程進(jìn)行管理實(shí)施。乙方向甲方繳納管理費(fèi)總額以業(yè)主審批的最終結(jié)算價(jià)款為基數(shù)按照固定比例11%計(jì)算，扣除管理費(fèi)后的其余金額為乙方的承包價(jià)格。

3.合同附件4為蒲某簽字確認(rèn)的《擔(dān)保書(shū)》，載明某化工公司自愿為蒲某就十天高速ＳＴ18標(biāo)施工項(xiàng)目做經(jīng)濟(jì)及法律責(zé)任擔(dān)保，如蒲某違反《施工合同》內(nèi)容及其他違法違紀(jì)行為的，某化工公司愿無(wú)條件承擔(dān)由此產(chǎn)生的一切法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)賠償。

4.同時(shí)，蒲某與某路橋公司簽訂《勞動(dòng)合同書(shū)》，約定雙方選擇“以完成一定的工作任務(wù)期限”為本合同期限，自2013年4月3日起至十天高速公路土建ＳＴ18標(biāo)段工程項(xiàng)目施工完成、竣工交驗(yàn)并將竣工資料交給業(yè)主時(shí)止。蒲某同意從事項(xiàng)目的內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包負(fù)責(zé)人工作，月工資5000元，如果蒲某已以個(gè)人身份參加了社會(huì)保險(xiǎn),或者以其他方式參加了社會(huì)保險(xiǎn)，某路橋公司不再為蒲某建立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。

5.2017年11月29日，中鐵某局某公司與某路橋公司簽署《會(huì)談紀(jì)要書(shū)》，確認(rèn)最終驗(yàn)收計(jì)價(jià)款411860752元，暫扣質(zhì)量保證金21695914元,應(yīng)支付工程計(jì)量款共計(jì)390164838元，中鐵某局某公司終期計(jì)量分割203682509元，某路橋公司190177877元。審定設(shè)計(jì)變更增加費(fèi)用26456906元。

7.2018年10月，蒲某在《竣工結(jié)算匯總表》上簽字確認(rèn)，結(jié)算價(jià)款為194579950元。中鐵某局某公司認(rèn)可實(shí)際已支付工程款194579950元。蒲某和某路橋公司均認(rèn)可蒲某已經(jīng)向某路橋公司支付管理費(fèi)6820000元。

最高人民法院裁判理由：

最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于合同性質(zhì)問(wèn)題。某路橋公司主張案涉《內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包合同》屬內(nèi)部承包合同。所謂建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同，是指建設(shè)工程承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等企業(yè)職工個(gè)人承包施工，承包人對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為。

而根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第七條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

非法轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包的區(qū)別一方面是施工責(zé)任主體不同，另一方面是實(shí)際施工人是否隸屬于承包單位。

本案中，《內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包合同》第一條約定，蒲某負(fù)責(zé)全面履行主合同，承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)全過(guò)程的責(zé)任，承擔(dān)項(xiàng)目盈虧風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，由此可見(jiàn)，該項(xiàng)目實(shí)際施工主體、最終責(zé)任承擔(dān)主體均為蒲某。

而某路橋公司和蒲某簽訂的《勞動(dòng)合同》中也載明蒲某的勞動(dòng)合同期限是自2013年4月3日起至項(xiàng)目完全結(jié)束之日止，該份勞動(dòng)合同的存續(xù)期間與案涉工程開(kāi)完工期間完全重合，明顯是為轉(zhuǎn)包案涉工程披上的“合法外衣”，且某路橋公司未提供向蒲某發(fā)放工資及蒲某接受某路橋公司行政管理和考勤管理等方面的證據(jù)，故蒲某與某路橋公司之間無(wú)真實(shí)的人事隸屬關(guān)系。

綜上，一、二審法院認(rèn)定某路橋公司與蒲某之間簽署的合同名為《內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包合同》，實(shí)為非法轉(zhuǎn)包合同，并無(wú)不當(dāng)。某路橋公司該項(xiàng)主張無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。

關(guān)于管理費(fèi)問(wèn)題。根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條以及《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條的規(guī)定，某路橋公司與蒲某之間簽訂的《內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包合同》因違反強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)被認(rèn)定為無(wú)效。

某路橋公司主張即使《內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包合同》無(wú)效，其仍有權(quán)請(qǐng)求判令蒲某支付管理費(fèi)?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》五十八條規(guī)定，合同無(wú)效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

按照合同約定，某路橋公司應(yīng)向案涉項(xiàng)目派駐相關(guān)工作人員，以及有權(quán)對(duì)案涉項(xiàng)目的質(zhì)量、安全等項(xiàng)目運(yùn)行情況進(jìn)行監(jiān)管，根據(jù)二審期間某路橋公司提供的證據(jù)，某路橋公司向案涉項(xiàng)目派出了項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、技術(shù)人員等公司員工，在涉及工程計(jì)量分割、支付對(duì)賬、驗(yàn)工計(jì)價(jià)、分項(xiàng)工程質(zhì)量報(bào)告等檢驗(yàn)評(píng)定材料以及項(xiàng)目重大設(shè)計(jì)變更審定材料上均有某路橋公司派駐人員簽字，能夠認(rèn)定某路橋公司派駐人員參與了該項(xiàng)目的管理。

因某路橋公司將工程轉(zhuǎn)包給沒(méi)有資質(zhì)的蒲某，導(dǎo)致合同無(wú)效，過(guò)錯(cuò)較為明顯；某路橋公司沒(méi)有提供證據(jù)證明在已收取的管理費(fèi)之外仍存在其他損失，因此其請(qǐng)求參照合同約定按照11%比例判令蒲某支付剩余管理費(fèi)的主張不能成立，本院不予支持。

鑒于某路橋公司在案涉工程中參與了工程管理，并在工程質(zhì)量、設(shè)計(jì)等方面承擔(dān)了部分工作，蒲某已經(jīng)實(shí)際支付了部分管理費(fèi)，一、二審法院判令某路橋公司返還蒲某已支付的管理費(fèi)用不符合本案事實(shí)，應(yīng)予糾正。

綜合上述情形，以蒲某在施工過(guò)程中已支付給某路橋公司的費(fèi)用作為某路橋公司損失更為恰當(dāng)，某路橋公司不必返還該費(fèi)用。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定，主合同無(wú)效而導(dǎo)致擔(dān)保合同無(wú)效，擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。擔(dān)保人的過(guò)錯(cuò)包括：擔(dān)保人明知主合同無(wú)效仍為之提供擔(dān)保、擔(dān)保人明知主合同無(wú)效仍促使主合同成立或?yàn)橹骱贤暮炗喿髦薪榈取?/span>

本案中，首先，《內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包合同》中明確約定了蒲某承諾由某化工公司無(wú)條件承擔(dān)與蒲某有關(guān)的一切經(jīng)濟(jì)連帶責(zé)任。蒲某系某化工公司法定代表人，而某化工公司系由蒲某與蘇某云共同設(shè)立的夫妻公司，夫妻公司與一人有限責(zé)任公司在主體構(gòu)成和規(guī)范適用上具有高度相似性，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定某化工公司為實(shí)質(zhì)意義上的一人有限責(zé)任公司，蒲某的承諾可以認(rèn)定為某化工公司具有同意擔(dān)保的意思表示。

其次，擔(dān)保書(shū)上蓋有某化工公司的公章，與某化工公司工商變更登記前的公章編碼一致，某化工公司雖主張公章系偽造，但未提供證據(jù)予以證明。

綜上，能夠認(rèn)定某化工公司同意為蒲某因項(xiàng)目所負(fù)債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。蒲某與某化工公司在明知所涉項(xiàng)目系由某路橋公司違法轉(zhuǎn)包而來(lái)，仍承擔(dān)項(xiàng)目施工任務(wù)，并出具承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保書(shū)，具有明顯過(guò)錯(cuò)。因此，某化工公司依法應(yīng)當(dāng)在蒲某不能清償債務(wù)部分承擔(dān)不超過(guò)三分之一的賠償責(zé)任。

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